020 520 51 00

Stijgende werkgeverslasten in mindering brengen op brutoloon?

Mag een werkgever de stijgende werkgeverslasten verhalen op het brutoloon van de werknemer? In de praktijk gebeurt dit bij fysiotherapeuten met een variabel loon. Is dit niet strijdig met de wet?

Fysiotherapeuten met een variabel loon ontvangen op basis van hun arbeidsovereenkomst een brutoloon dat berekend wordt op basis van een percentage van de omzet die zij genereren (zittingen x tarief). Op dat percentage worden de werkgeverslasten in mindering gebracht. Het restant is het brutoloon en indien dat goed is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en op de loonstroken ook een bedrag voor doorbetaling van vakantie- en ADV-dagen en vakantiegeld. Deze constructie van variabele beloning was vastgelegd in de inmiddels niet meer geldende algemeen verbindend verklaarde CAO voor de vrijgevestigde fysiotherapiepraktijk 2003. Deze CAO gold in 2003 slechts een paar maanden voor de gehele fysiotherapiebranche. De bepaling van het variabele loon is terug te vinden in artikel 9 van de CAO 2003. In dit artikel 9 zijn de werkgeverslasten gespecificeerd. Voor wat betreft de werkgeverspremies zijn uitsluitend genoemd de basispremie WAO en de gedifferentieerde premie WAO die waren vastgesteld voor werkgevers. Veel arbeidsovereenkomsten bevatten geen verwijzing naar de CAO, noch een duidelijke en uitgebreide omschrijving van de loonmethodiek. Dat levert problemen op terzake het all-in loon. In een eerder blog ben ik ingegaan op de ontoelaatbaarheid van een all-in loon. In deze blog ga ik uitsluitend in op de methodiek dat de werkgeverslasten zijn inbegrepen in het percentage van de omzet.

Deze afspraak op zich is niet verboden, omdat per de datum van het aangaan van de arbeidsovereenkomst de hoogte van de wettelijke werkgeverslasten bekend is en daarmee ook de hoogte van het brutoloon. De werkgever doet er verstandig aan om de hoogte van de wettelijke werkgeverslasten dan ook op te nemen in de arbeidsovereenkomst bij het aangaan daarvan. Pas dan is immers de hoogte van het brutoloon van de werknemer transparant(er), ondanks dat die hoogte uitsluitend met software van de boekhouder berekend kan worden. Het brutoloon en de werkgeverslasten zijn in deze methodiek echter met elkaar communicerende vaten: stijgen de werkgeverslasten op enig moment, dan daalt het brutoloon dienovereenkomstig, omdat de grondslag voor het variabele loon een vast percentage van de omzet is, minus werkgeverslasten.

Voor zover de stijging van de werkgeverslasten volgt uit de Wet financiering sociale verzekeringen is deze afspraak nietig. Op grond van artikel 20 van diezelfde wet is het de werkgever verboden de premies van deze wet te verhalen op de werknemer. Dit verhaalsverbod geldt al jaren. In de praktijk worden de werkgeverspremies echter wel verhaald, zodra deze stijgen en daardoor het brutoloon daalt: de werknemer betaalt dan feitelijk de gestegen werkgeverslasten uit het brutoloon waar hij recht op had.

Wij hebben begrepen dat de werkgeverslasten (gediff. WGA, gediff. WGA flex, ZW, premie sectorfonds, premie WW-awf, WAO-WIA-basis en ZvW heffing) voor kleine bedrijven over de periode 2013 van 16,69% zijn gestegen naar 18,31% in 2016 en in 2017 weer zijn gedaald naar 17,95%. Let wel, indien de CAO 2003 van toepassing is verklaard in de arbeidsovereenkomst, dan kunnen naar mijn mening niet alle hier genoemde premies op het omzetpercentage in mindering worden gebracht.

Indien de gestegen werkgeverslasten daadwerkelijk hebben gedrukt op het brutoloon, is de loonconstructie ongeldig en kan de werknemer alle gestegen premies die hij voor de werkgever heeft betaald, van hem terugvorderen uit hoofde van onverschuldigde betaling of beter gezegd te weinig ontvangen brutoloon.

Indien werkgever in strijd met de CAO 2003, ingeval die van toepassing is verklaard in de arbeidsovereenkomst, meer werkgeverslasten in mindering heeft gebracht op het omzetpercentage, dan kan werknemer deze eveneens terugvorderen. Daarbij kan de werknemer ook aanspraak maken op de maximale wettelijke verhoging van 50% over het te laat betaalde loon. Rechters matigen deze rente vaak tot 20-25%.

Voordat u als werkgever denkt “Zo doen we dat nu eenmaal in deze branche”, dan is dat niet alleen een niet overtuigend argument, maar ook in strijd met de wet. Lees in dat kader artikel 125 lid 2 van de Wet financiering sociale verzekeringen:

Hij die door hem op grond van deze wet betaalde of verschuldigde premie inhoudt op het loon van of op enige andere wijze verhaalt op een werknemer of gewezen werknemer, zonder dat dit bij deze wet is toegestaan, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.” Dit is een boete van EUR 4.100,00. Deze strafbepaling staat ook al jaren in de wet.

Dit is misschien (nog) een dode letter in de wet, maar geeft wel aan hoe serieus de wetgever deze kwestie en de beschermingsgedachte van de werknemer vindt en dat verdient ook van de fysiowerkgever om de wet goed te overwegen, zijn eigen handelwijze tegen dit licht te houden en indien zijn handelwijze inderdaad in strijd is met dit verhaalsverbod de nodige maatregelen te treffen en deskundig advies in te winnen.

Nu is het aan de andere kant ook zo dat dalende werkgeverslasten zorgen voor een loonsverhoging. Dus de ene maal heeft een werknemer een voordeel, de andere maal een nadeel. Volgt hier dan uit dat voor de werknemer na een daling van de werkgeverslasten een terugbetalingsplicht ontstaat aan de fysiowerkgever? Het antwoord daarop is mijns inziens nee. Het verrichten van arbeid is niet te vergelijken met het beleggen van vermogen in aandelen, waarbij de waarde van de aandelen kan stijgen, maar ook kan dalen afhankelijk van de koers voor rekening en risico van de belegger.

Dit probleem is overigens niet nieuw, meerdere werknemers vragen zich al jaren af hoe het nu zit met het brutoloon en de werkgeverslasten. Dat komt door onduidelijke bepalingen die in arbeidsovereenkomsten gebruikt worden. Zelfs kantonrechters hebben moeite te begrijpen wat nu precies bedoeld wordt met de bepalingen over variabele beloning in arbeidsovereenkomsten.

Heeft u vragen over dit onderwerp, neem dan gerust contact met mij op.

Auteur: Patrick Rojer

 

It's only fair to share...Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedIn

Geef een reactie

Contactgegevens

Spuistraat 10 Advocaten

Bezoekadres:
Spuistraat 10
1012 TS Amsterdam

Postadres:
Postbus 11232
1001 GE Amsterdam

T: 020 520 51 00
F: 020 665 86 99
e-mail: info@spuistraat10.nl

KvK: 41199764