020 520 51 00

Variabele beloning voor de fysiotherapeut. Een “all-in loon”?: geen loon tijdens vakantie en meer…

Variabele beloning voor de fysiotherapeut. Een “all-in loon”?: geen loon tijdens vakantie en meer…

Inleiding
Aanleiding voor dit artikel is het vonnis van 19 januari 2017 van de rechtbank Noord-Holland[1], waarin de rechtbank de praktijkhouder veroordeelde om aan een door ondergetekende bijgestane fysiotherapeute, met een parttime dienstverband van gemiddeld 15 uur per week, het loon over 50 opgenomen vakantiedagen (10 weken) te betalen. De werkgever verweerde zich door te stellen dat dit loon al vooruit was betaald. De arbeidsovereenkomst bepaalde:

Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever 60,9% bedragen van de door de werknemer gewerkte uren. Het percentage wordt bepaald door het te verlonen aantal zittingen.

De argumentatie voor de vordering van de fysiotherapeute was dat de arbeidsovereenkomst niet bepaalde dat sprake was van een all-in loon en dat de Nederlandse wet conform de Europese vakantierichtlijn bepaalt dat de werknemer tijdens zijn vakantie recht op loon behoudt. Ook omzet gerelateerd loon valt daaronder. Met andere woorden, als de werknemer geen omzet maakt tijdens zijn vakantie, heeft hij toch recht op loon. Als de afspraak is dat een werknemer 60,9% van de omzet (minus werkgeverslasten) verdient, dan heeft hij tijdens vakantie ook recht op 60,9% van de omzet (minus werkgeverslasten) die hij vóór zijn vakantie realiseerde. Deze argumentatie is gebaseerd op Europese (Williams/British Airways) en Nederlandse jurisprudentie.[2]

De kantonrechter oordeelde dat een werknemer daadwerkelijk in staat moet worden gesteld vakantie op te nemen en dat een all-in loon alleen mogelijk is, indien de werknemer geen (financieel) nadeel ondervindt en dit all-in loon duidelijk blijkt uit de arbeidsovereenkomst. Nu het all-in loon niet duidelijk bleek uit de arbeidsovereenkomst, kende de rechter de vordering alleen om die reden al toe, zonder verder in te gaan op de aangevoerde Europese jurisprudentie.

In dit artikel zal ik uitleggen dat een all-in loon uitsluitend in bijzondere uitzonderingsgevallen is toegestaan en dat zo’n uitzonderingsgeval in de fysiotherapiebranche naar mijn mening niet aan de orde is, ook niet als het all-in loon wel duidelijk blijkt uit de arbeidsovereenkomst. Daarnaast zal ik ingaan op de werkgeverslasten die eerst op de gerealiseerde omzet in mindering worden gebracht, alvorens het brutoloon tot stand komt.

Belang
Uit het “Rapport Salarisonderzoek Fysiotherapiebranche 2013” van DAJC blijkt dat 180 (66,4%) van de 271 respondenten van de fysiotherapeuten een variabel loon hebben, slechts 30,3% heeft een vast salaris en een klein percentage van 3,3% heeft een gecombineerdd salaris (een deel vast en een deel variabel) [3]. In totaal hebben 73 (40,7% van 180 respondenten) een percentage van de gerealiseerde omzet. Wij hebben inmiddels van vele fysiotherapeuten uit het hele land arbeidsovereenkomsten ontvangen met een variabel loon, waarbij vakantieloon niet wordt uitbetaald tijdens vakantie.

Hieronder zal ik nader ingaan op het variabele loonsysteem uit de cao 2003. Uit wetgeving, jurisprudentie, maar ook met een dosis gezond verstand, blijkt naar mijn mening dat dit variabele loonsysteem achterhaald en ontoelaatbaar is.

Ter verduidelijking een korte uitleg van een aantal begrippen dat niet geheel in de wet is gedefinieerd.

De “grondslag voor de berekening van het salaris (omzetpercentage)” en “de totale loonkosten”
Artikel 9 van de cao 2003 (“Beloning variabel salaris”) bepaalde:
Grondslag berekening variabel salaris
Grondslag voor de berekening van het aan de werknemer toekomende salaris zijn de door de werknemer in dienst van de werkgever verrichte behandelingen met dien verstande dat de totale loonkosten voor de werkgever niet meer bedragen dan een percentage van de door de werknemer zelf gerealiseerde omzet (van ziekenfondsverzekerden en particulier verzekerden). Dit wordt het te verlonen omzetpercentage genoemd. Zie bijlage 6.
 
In de totale loonkosten zijn de volgende elementen opgenomen: bruto loon, werkgeverslasten waaronder de premie voor de ziekengeldverzekering/arbodienst, de basispremie WAO en – indien van toepassing – de gedifferentieerde premie WAO die voor de CAO-V werkgevers is vastgesteld, vakantietoeslag, pensioenbijdrage, doorbetaling van loon tijdens vakantie, verlof en ADV-dagen.

Artikel 9 lid 13 van de cao 2003 bepaalde dat het vakantiegeld bij de jaarafrekening wordt uitbetaald. Artikel 9 van de cao bepaalde duidelijk: “doorbetaling van loon tijdens vakantie, verlof en ADV-dagen“. Oftewel geen vooruitbetaling van vakantieloon tezamen met het maandelijkse brutoloon.

All-in loon
In de praktijk wordt dit oude cao-artikel (zoals in bovengenoemde zaak bleek dus ook onvolledig) nog steeds gebruikt in arbeidsovereenkomsten, maar dan op zo’n manier dat het vakantieloon maandelijks tezamen met het brutoloon wordt uitbetaald, alsof sprake is van een all-in loon. Je zou je als werkgever alleen kunnen beroepen op een all-in loon, indien duidelijk in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat het vakantieloon (en evt. vakantiegeld) maandelijks vooruit wordt betaald tezamen met het brutoloon. En dat zou dan ook transparant moeten blijken uit de loonstroken. Maar daarmee voldoet een werkgever nog niet aan de strikte eisen van een all-in loon. Ik zal daar hieronder verder op ingaan.

Vakantieloon en vakantietoeslag
Het loon tijdens vakantiedagen wordt “vakantieloon” genoemd. Iets anders is de wettelijke vakantietoeslag van 8% die ofwel maandelijks wordt uitbetaald (hetgeen is toegestaan, mits duidelijk schriftelijk afgesproken), ofwel eenmaal per jaar.

In dit artikel zal ik uitleggen dat een all-in loon, waarbij het vakantieloon bij het bruto maandloon vooruit wordt uitbetaald, in beginsel in strijd is met de Europese vakantierichtlijn, op gespannen voet staat met dwingend recht en uitsluitend in uitzonderingsgevallen is toegestaan.

Salaris
Een werknemer wil mijns inziens eenvoudig uit de arbeidsovereenkomst kunnen opmaken wat hij nu eigenlijk verdient. De wet zegt hierover dat de werkgever aan de werknemer kenbaar moet maken wat zijn loon is en dat blijkt niet duidelijk uit bovenstaande bepaling, omdat daarin ook alle mogelijke werkgeverslasten nog zijn begrepen. Wat ik lees in zo’n bepaling is dat de werknemer maandelijks een som geld krijgt, maar hoeveel dat precies is, hangt af van meerdere variabele componenten. Om te weten hoeveel je bruto per maand verdient, heb je een boekhoudprogramma nodig.

De hoogte van het brutoloon is feitelijk niet transparant en in mijn beleving onbegrijpelijk.

Begrip variabel loon – 1 – aantal verrichtingen
Variabel loon is kort gezegd loon dat afhankelijk is van de prestaties van de werknemer. In de fysiotherapiebranche is de hoogte van het variabele loon afhankelijk van het aantal uitgevoerde behandelingen/verrichtingen, waarbij een afgesproken tarief per zitting wordt gehanteerd. Meer verrichtingen = meer omzet = meer brutoloon.

Variabele component – 2 – de hoogte van de werkgeverslasten
De werkgeverslasten maken onderdeel uit van de “totale loonkosten” en vormen een communicerend vat met het brutoloon: stijgen de werkgeverslasten op enig moment, dan daalt het brutoloon dienovereenkomstig, omdat de grondslag voor het variabele loon een vast percentage van de omzet is.

Voor zover dat stijgende werkgeverslasten zijn uit hoofde van de Wet financiering sociale verzekeringen is deze afspraak nietig: de werkgever mag deze premies op grond van artikel 20 van de wet niet verhalen op de werknemer. Omdat deze afspraak ongeldig is voor zover het gaat om stijgende werkgeverslasten uit hoofde van deze wet, kan de werknemer deze premies die hij voor de werkgever heeft betaald, van hem/haar terugvorderen wegens onverschuldigde betaling.

Daar komt bij dat het verhalen van deze premies op de werknemer zelfs strafbaar is op grond van artikel 125 lid 2 van deze wet:

Hij die door hem op grond van deze wet betaalde of verschuldigde premie inhoudt op het loon van of op enige andere wijze verhaalt op een werknemer of gewezen werknemer, zonder dat dit bij deze wet is toegestaan, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.” Dit is een boete van EUR 4.100,00.

Europese vakantierichtlijn en Europese rechtspraak
In november 2003 is de Europese vakantierichtlijn (Richtlijn 2003/88/EG) gepubliceerd die zegt dat lidstaten moeten zorgen voor wetgeving die waarborgt dat de werknemer betaald op vakantie kan. De recuperatiefunctie van vakantie wordt essentieel gevonden. De werknemer moet minstens recht hebben op 4 weken vakantie met behoud van loon. Dit recht kan niet worden vervangen door een financiële compensatie, behalve aan het einde van het dienstverband.

Op 16 maart 2006 volgt het arrest Robbinson-Steele van het Europese Hof van Justitie[4] met een uitspraak over het all-in loon. In beginsel is een all-in loon, waarbij vakantieloon uitgesmeerd over het jaar maandelijks wordt betaald, niet toegestaan. Het risico van het all-in loon is dat je je geld hebt opgemaakt en dat je het geld voor je normale uitgaven tijdens je vakantie vervolgens ergens vandaan moet zien te halen (bijv. vooraf en achteraf flink overwerken). De vakantierichtlijn verzet zich daartegen en regelt de recuperatiefunctie van vakantieloon tijdens vakantie: tijdens vakantie moet de werknemer daadwerkelijk kunnen uitrusten van het werk.

Het Hof gaf als laatste overweging aan dat in beginsel een afkoop mogelijk kan zijn, indien de bedragen ‘op transparante en begrijpelijke wijze’ als vakantiedagenloon maandelijks worden betaald samen met het loon voor verrichte arbeid. Duidelijk moet dan zijn welk deel van het loon moet worden gezien als het loonaspect van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Dit moet dan ook duidelijk blijken uit de loonstroken. Deze laatste overweging neemt niet weg dat het uitgangspunt is dat een all-in loon niet is toegestaan. Uit Nederlandse jurisprudentie blijkt ook dat het voldoen aan transparantie en begrijpelijk een all-in loon afspreken niet voldoende is voor een toelaatbare afspraak.

Nederlandse wet en jurisprudentie over all-in loon
In Nederlandse (lagere) jurisprudentie is uitgemaakt dat een all-in loon alleen in uitzonderingsgevallen is toegestaan.

In 2009 heeft het hof Amsterdam[5] in een zaak tegen Albert Heijn uitgemaakt dat een all-in loon was toegestaan. Dit betrof een uitzonderingssituatie, waarbij sprake was van:

i) oproepkrachten/parttimers met een laag uurloon;

ii) weinig arbeidsuren per week;

iii) het all-in loon is geregeld in een cao;

iv) het betreft scholieren;

v) de werknemer kan nog steeds op vakantie (maar die is dan wel onbetaald!);

vi) de werknemer ondervindt geen financieel nadeel (hij mist tijdens vakantie een zeer laag bedrag aan loon van hier slechts EUR 91,00 bruto als hij drie weken op vakantie gaat);

vii) het betrof maar liefst ruim 53.000 korte parttimers (KPT’ers), waarvoor de regeling gold. Achterliggend motief voor Albert Heijn lijkt logisch: voor een dergelijk aantal is het om puur administratieve redenen efficiënter om een all-in loon af te spreken. Ook in het kader van hun concurrentiepositie was dit all-in loon van belang: Jumbo, Super de Boer en Jan Linders hanteerden alleen een all-in loon en onderzoek had uitgewezen dat de betrokken werknemers een al-in loon positief waardeerde.

viii) Albert Heijn was bereid tot andere loonbetaling, indien sprake was van financiële schade bij werknemer.

Overigens is het vreemd dat de rechter hier onderscheid heeft gemaakt tussen deeltijders en fulltimers. De constructie kan nog steeds een prikkel vormen om afstand te doen van vakantierust of om werknemers ertoe te brengen daarvan afstand te doen. Dat is in strijd met de Europese vakantierichtlijn.

NB.: de huidige cao voor supermarkten kent geen all-in loon meer.

Ook in latere lagere jurisprudentie is uitgemaakt dat een all-in loon alleen in uitzonderingsgevallen mag. Zo bepaalde de kantonrechter Zaandam in november 2013[6] dat aan de volgende voorwaarden moet zijn voldaan:

i) de werknemer bouwt gewoon vakantie op en er is geen sprake van afkoop van vakantierechten;

ii) het all-in loon leidt er niet toe dat de werknemer de door hem opgebouwde vakantie niet meer opneemt of niet zonder belemmering kan opnemen;

iii) duidelijk is hoe het all-in loon is opgebouwd;

iv) de werknemer geen financieel nadeel ondervindt door het all-in loon;

v) in verschillende branches is een all-in loon expliciet in cao’s opgenomen en hieraan “goedkeuring” verleend door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Ook met deze uitspraak ben ik het niet op alle punten eens. Indien de Minister de bepalingen van een cao algemeen verbindend verklaart, wat is gebeurd met de cao 2003, dan is de cao slechts marginaal getoetst en kan het best zijn dat er een ongeldige bepaling in de cao voorkomt. Om die reden is over het algemeen een bepaling in de cao opgenomen dat wetgeving voorrang heeft, indien de cao-bepaling in strijd is met de wet. Zo’n bepaling staat ook in de cao 2003. De “goedkeuring” van de minister heeft daarom slechts beperkte waarde.

In januari 2014 oordeelde de rechtbank Amsterdam[7] dat een all-in loon was toegestaan voor een oproepkracht die volgens een modelovereenkomst uit een cao werkte. Daardoor waren de rechten van de werknemer gewaarborgd bij de onderhandelingen door de vakbond. Werknemer had ook zelf gekozen voor dit contract, terwijl zij ook de keuze had om haar loon tijdens vakantie uitbetaald te krijgen, en werd door de constructie niet belemmerd vakantie op te nemen. Bovendien waren de loonstroken ook helder gespecificeerd. Deze kantonrechter overwoog ook dat sprake is van een belemmering om op vakantie te gaan, indien het vakantieloon vooruit wordt betaald, en het feitelijk ergens anders voor wordt gebruikt dan voor vakantie. Het geld is al uitgegeven..

Op 27 maart 2014 herhaalt de kantonrechter Eindhoven[8] dat een ‘all-in loon’ alleen in uitzonderingsgevallen is toegestaan. Hier was sprake van een nul-urencontract en een gemiddelde arbeidsduur van 57 uur per maand. De Horeca-cao was van toepassing. De rechter oordeelde dat vooruitbetalen van de loonwaarde van de vakantie niet overeenkomt met het recht op vakantie met behoud van loon. En dat het vooruit betalen van de loonwaarde van opgebouwde vakantiedagen het risico in zich draagt dat vakantie niet wordt opgenomen omdat inmiddels de middelen daartoe ontbreken. In deze zaak was een all-in loon niet duidelijk overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en waren de loonstroken ook onduidelijk. De kantonrechter oordeelde dat indien een all-in loon ontoelaatbaar is, het niet uitmaakt of een werkgever het vakantieloon reeds betaald heeft. De vordering van het vakantieloon van de werknemer dient dan te worden toegewezen.

Conclusies

I Variabel omzet gerelateerde loon
Het hier beschreven variabele omzet gerelateerde beloningssysteem is m.i. in strijd met de wet om de volgende redenen:

i) het salaris is onvoldoende duidelijk en transparant beschreven, te meer ingeval de hoogte van de werkgeverslasten niet (of slechts voor het lopende jaar) in de arbeidsovereenkomst is bepaald;

ii) indien en voor zover stijgende werkgeverslasten uit hoofde van de Wet financiering sociale verzekeringen op het brutoloon drukken, is de afspraak nietig en de werkgever strafbaar;

II Maandelijks vooruit betalen vakantieloon (geen loon tijdens vakantie)
De cao 2003 bevat geen all-in loon, maar in de praktijk komt het regelmatig voor dat tijdens vakantie geen loon wordt uitbetaald met het argument dat vakantieloon al in het loon is inbegrepen. Het vakantieloon maandelijks bij het brutoloon vooruit betalen in de fysiotherapiebranche is m.i. in strijd met de Europese vakantierichtlijn en staat op gespannen voet met de Nederlandse vakantiewetgeving. Voorzover een all-in loon is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst en duidelijk blijkt uit de loonstroken, ben ik van mening dat de fysiotherapeut niet als uitzonderingsgeval kan worden gezien en dat het all-in loon niet is toegestaan, om de volgende redenen:

a) een fysiotherapeut heeft een relatief hoog brutoloon vergeleken met de voorbeelden uit de jurisprudentie;

b) bij het opnemen ondervindt een fysiotherapeut vanwege dit hoge brutoloon aanmerkelijk financieel nadeel. De vaste lasten lopen door en de vakantie zelf moet ook betaald worden. Hierdoor is het risico aanwezig dat de fysiotherapeut geen of minder vakantie opneemt, omdat de middelen niet (meer) aanwezig zijn om vakantie op te nemen. Er is een aanzienlijke belemmering om vakantie op te nemen;

c) Fysiotherapeuten met een variabel salaris werken gemiddeld 30 uur per week, met een gecombineerd salaris 31 uur per week. Bron: zie noot 3, p. 7.

d) de fysiotherapiebranche kenmerkt zich niet door tienduizenden werknemers in dezelfde functie bij één enkele werkgever (vgl. Albert Heijn), maar door een enkele tot tientallen werknemers bij één enkele werkgever. Er spelen geen gegronde administratieve redenen of concurrentiemotieven om dit systeem te handhaven. Een vast loon (met doorbetaling tijdens vakantie) wordt immers ook gehanteerd binnen de branche.

Door: Patrick Rojer

Laatst gewijzigd: 2 november 2017

[1] De uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 19 januari 2017, ECLI:RBNHO:2017:1958, is hier te lezen: http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2017:1958

[2] Dit volgt uit EU HvJ Williams/British Airways, JAR 2011/279 gevolgd door de rechtbank Amsterdam 29 juni 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1486 in het geval van een structurele bonus. Deze uitspraken zijn één op één van toepassing op de fysiotherapeut die 100% afhankelijk is van de door hem gerealiseerde omzet.

[3] DAJC Fysio HR Salarisonderzoek Fysiotherapiebrache 2013, p. 8. Vindplaats: http://www.fysiohr.nl/wp-content/uploads/2013/12/Rapportage-Salarisonderzoekv6_definitiefconcept-opgemaakt-NG_aangepast091213.pdf

[4] JAR 2006/84

[5] Hof Amsterdam 27 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL426.

[6] ECLI:NL:RBNHO:2013:13850

[7] ECLI:NL:RBAMS:2014:67

[8] ECLI:NL:RBOBR:2014:1239

It's only fair to share...Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedIn

Geef een reactie

Contactgegevens

Spuistraat 10 Advocaten

Bezoekadres:
Spuistraat 10
1012 TS Amsterdam

Postadres:
Postbus 11232
1001 GE Amsterdam

T: 020 520 51 00
F: 020 665 86 99
e-mail: info@spuistraat10.nl

KvK: 41199764